中国澳门葡京官网有限公司施工阶段及履约过程法律风险识别与防范要点
来源:法律事务部  作者:张建军  发布时间:2017年06月15日  访问量:   

为了使集团公司及各分子公司、区域分公司(以下简称“各单位”)、各工程项目部在签订施工合同及履约过程中有效规避各种法律风险,集团公司法务部按照“事前严密预防,过程严密管控,涉诉有理有据”的总体思路,结合集团公司及各单位近几年发生的法律纠纷案件情况,归纳整理出《施工阶段及履约过程法律风险识别与防范要点》。请各单位及各项目部结合本单位、项目的实际参照执行。

一、项目施工阶段的风险识别与管控

(一)工期类风险

建筑合同对进度都有严格的要求,并约定进度工期违约金,如果在施工过程中麻痹大意,不对工期进行严格的控制,或因为管理意识较差忽视施工过程中应该由发包单位承担的工期风险,不按规定进行索赔,一味的自我压缩工期,导致工程竣工后,因为工期引发的与建设单位发生的纠纷。

1、因甲方图纸、设备、工程款支付等原因导致的工期延误,工程项目部应及时提交相应的索赔通知和索赔报告,报告中要注明相应的事实和理由及工期延误的因果关系,明确影响工期的具体天数及费用。关键要保存好索赔报告提交时间的证据及签收记录。

索赔支持性资料有:图纸收发记录、甲供材进场记录、设备进场记录、签证洽商接收记录、会议纪要、工程款支付等各项能证明工期、费用相关资料原件。

2、工程因业主方原因中途停工应有监理下达的暂停施工指令,业主方应承担由此给施工方造成的损失和延误的工期;因紧急情况需暂停施工,且监理未及时下达暂停施工指示的,承包方可先暂停施工,并及时通知监理;监理方发出暂停施工指示后在合同约定期限内(或合理期限内)未向施工方发出复工通知,施工方可向业主方提交书面通知,要求业主方在收到书面通知后在合同约定期限内(或合理期限内)准许已暂停施工的部分或全部工程继续施工。业主方逾期不予批准的,则施工方可以通知业主方,将工程受影响的部分视为可取消工作,对合同进行变更。暂停施工在合同约定的期限内(或合理期限内)不复工的,并影响到整个工程以及合同目的实现的,施工方有权提出价格调整要求,或者可以提出解除合同。暂停施工期间,施工方应负责妥善照管工程并提供安全保障,由此增加的费用由责任方承担。索赔支持性资料有:甲方、监理方停工通知单;现场各项材料、设备、机械停滞记录;现场人工窝工记录;工程款支付记录、工序交接相关记录等相应证据。

3、因甲方设计变更对工期造成影响,应要求甲方或者监理书面告知施工方,施工方收到书面通知方可组织施工。如果设计变更超过原设计标准或批准的建设规模时,甲方应报有关部门重新审查批准,并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明,由甲方或监理向施工方发出书面通知,施工方收到书面通知方可实施。要树立证据意识,及时按约定的程序提出报告,形成合法有效的证据。

4、甲方未按合同约定按时支付工程进度款,应向甲方发函,及时进行签证,可以依约书面催告停工或解除合同,并要求甲方承担延期付款利息。甲方资金情况恶化时,要及时主动运用法律手段回收工程款。签证时要参照以下步骤进行:(1)根据合同约定按时提交结算报告。(2)甲方签收。(3)甲方核算报告。(4)确认结算数额。(5)书面催促甲方支付进度款并留存甲方签收文件。(6)提交由于资金不到位而导致工程停工的通知,保留甲方签收记录。(7)待到资金到位可以复工时,提交复工通知,保留甲方签收记录。(8)如果上述情况甲方拒绝签收相关文件,可以通过邮局发送特快专递的形式报送甲方,并向邮政部门索要回执单。要注意:发送特快专递时,在封皮处详细写明所发文件的标题(如:关于支付某项目进度款的通知)及日期,并保存好封皮原件。

5、与工期索赔相关支持性资料:(1)合同规定三通一平如对施工造成影响,致使工期拖延,需要保存监理、甲方书面确认资料。如拒签,留存上报签字记录台账。(2)监理下达的开工通知单。(3)图纸接收台账。留存甲方收发人员签字台账。(4)甲方及监理下达的停、复工通知等与工期相关的指令以及对该指令的复函。如有工期延误报告,留存上报签字台账。(5)足以引起工期变更的各类签证、协议等。留存签字接收台账。(6)施工方总进度计划及月度计划调整上报记录。留存签字台账。(7)甲方及监理对工程进度工程量审核及资金支付记录。(8)合同约定的应由甲方供应的主要材料、设备进场记录,确保有甲方授权人签字及明确的进场时间,以便计算对施工造成延误的具体天数。(9)与工期相关的会议纪要、往来函件等,留存原件并要有与会或者签收人员的签字。(10)按照合同约定或者法律规定能够引起工期顺延的雨、雪、风等自然因素,政府的强制性行为,停水、停电等事件发生的书面证据(政府部门或者甲方、监理等第三方出具)。(11)合同约定的对方应履行各项义务的时间以及实际履行时间(以甲方、监理或者其他权利对应的权威方的签收时间为准)。(12)申请验收(中间验收与竣工验收)时间和实际验收时间,保留竣工验收证明。以上资料在工程竣工验收结束后要及时整理,形成书面报告,并及时上报监理及甲方 。

取得上述证据资料的方法灵活多样,有的项目部以公司要求落实”工程进度日报制度”为借口,因为雨、雪天气或甲方材料、设备、图纸等没到位不能干活,但为了给工人记工考勤发放基本工资,考勤表需要附有甲方和监理方的签字盖章证明才有效,证明材料上暂时不提及索赔要钱事项,巧妙取得甲方和监理签字盖章的窝工证明。

(二)质量风险

1、由于工程实体质量不合格而引起的质量法律纠较多。在施工过程中,要对工程质量进行跟踪管理控制,对每一道工序都要妥善安排,严格管理,记录清楚,手续齐全,防止引起质量纠纷时责任不清。工程质检必须要有专人签字的书面记录。隐蔽工程在隐蔽前必须通知甲方和质检机构做好隐蔽工程验收记录。

2、由于图纸设计存在缺陷或者图纸设计变更而引起的质量法律纠纷应在施工过程中严格按照图纸和施工技术标准进行施工,保留好图纸和变更内容,提前发现缺陷和隐患,与甲方及时沟通,保留往来函件,一旦出现问题能够明确责任主体。

3、由于未经验收擅自使用引起的质量法律纠纷。如果建筑工程未验收甲方就擅自使用,则视为甲方对工程质量合格的认可,质量缺陷责任也随之转移到甲方身上,施工方仅在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此,一旦发生此种情况,要做好交接手续,保留甲方占有使用的相关证据。

4、由于建筑质量保修引起的质量法律纠纷。施工方应当在提交验收报告时出具质量保修书,明确保修范围、保修期限和保修责任。在质保期内发生质量保修问题,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。

5、对质量违约应收集的资料包括:(1)经监理审查的材料、工程设备以及工程的所有部位及其施工工艺的质量检查和检验记录。(2)施工现场取样试验、工程复核测量和设备性能检测的试验样品、试验报告和测量成果等资料原件。(3)有效的隐蔽验收单及相关证据。(4)有授权人员签字的质量检查记录、质量隐患整改反馈记录。(5)甲指分包或者甲供材料在质量方面有问题的证据。(6)甲方下达不合理赶工指令,且经施工方劝阻无效的证据。(7)工程未经验收或者验收不合格,甲方擅自提前使用的证据。(8)甲方组织验收时间超出合同约定或者国家规定而引发质量问题的证据。(9)甲方其他足以引起质量问题的不合理指令或者行为方面的证据。(10)设计方面存在问题的证据。(11)由于分包单位、混凝土供货商、材料供应商原因引起的质量问题,要保留相关证据,督促对方出具书面确认材料,及时转移风险。(12)如有质量事故发生,应以拍照、摄像等方式保存证据,并有相关责任人员签字。

(三)分包单位风险

建设工程分包合同履行过程法律风险主要包括但不限于:分包方主体不合格的风险、对分包方履行合同情况的资料收集不完整或不规范的风险、同分包方合同签订不及时的风险、分包合同施工范围约定不明的风险、分包单价约定不明的风险、分包方材料领用不规范的风险、对分包方月度结算不规范的风险、对分包方洽商签证不规范的风险、分包方所提供发票不规范的风险、对分包方资金支付不规范的风险、与分包方竣工结算不及时的风险、对分包方处罚不规范引起争议的风险、项目人员私自为分包方(或材料、设备供应方)签字盖章的风险、分包方安全保障措施不当的风险、挂靠分包方的实际施工人给总包单位带来的风险、违法分包的风险、违法转包的风险、分包方现场施工人数不清的风险、分包方管理人员及作业人员持假证上岗风险等。

应对这些风险应做到:

1、选择分包方时,严格执行公司有关分包方准入的相关文件、规定,加强对分包方主体资格的审核,做好主体资格证明资料备案,避免将建设工程发包给不具有相应资质的单位或个人;

2、与分包方签订建设工程分包合同时,必须使用集团公司下发的标准文本,并需经过本单位法律事务主管部门的审核。同时,保证合同上所载明的签订日期早于分包方进场施工日期;明确分包合同施工范围、价款等内容。施工过程超出合同约定范围的,要及时签订补充协议。签订合同/协议时,必须要求签订人提供加盖有分包方行政章和法定代表人章的授权委托书以及加盖有分包方行政章的签订人身份证复印件,并注意审核合同上的签字、印鉴及授权书是否相符。

3、在建设工程分包合同履行过程中,项目部对分包单位的各项业务往来必须严格执行公司有关业务管理办法、规章制度和业务流程。尤其要严格公章管理和授权管理。及时要求分包方对其派驻现场管理人员出具授权委托手续,明确其管理职权;明确大临设施、生活用水用电和施工用水、用电分摊、收缴管理办法;保存好项目部与分包方签字盖章的图纸领用记录,任务单;严格审核分包方提出的材料计划、机械台班、各种费用签证、索赔和分包方每月所报工作量;项目部管理人员在对进场材料、设备进行验收、发放和向分包方下达任务单、出具签证时,要严格按照授权范围对分包方具有相应授权的人员进行;对于安全、质量隐患及问题要留存好相应的音、视屏资料和整改通知、罚款通知单。对进场的安全设备或用具的质量应进行检验,并应有相关的合格证。

4、向分包方拨付工程款时,要严格执行公司财务管理有关规定。以资金形式支付的,要按照合同将资金直接打入分包方的账户内;以票据形式支付的,要求票据领取人提供加盖有分包方行政章和法定代表人章的授权委托书以及加盖有分包方行政章的票据领取人身份证复印件,并要求分包方及时提供注明合同或项目名称并加盖其公章的收款收据和分包方被授权人签字盖章的票据复印件(接受收据时,要注意审核收据上所加盖印章是否一致);要及时要求分包方按照要求足额提供发票。

5、要求分包单位必须建立施工现场作业人员实名考勤制度,建立花名册、考勤册和工资册等实名管理台帐,按照“五清”标准(施工现场人员底数清、基本情况清、出勤记录清、工资发放记录清、进出项目时间清)管理要求对施工现场的作业人员进行管理。

6、在施工中分包单位管理人员及作业人员利用假资质甚至他人资质上岗的情况时有发生,给我方带来很大风险。

应对此类风险的方法:应健全管理制度,严格审查分包单位管理人员及作业人员上岗资格证书,严控签字、签证无效法律风险及无证作业人员的安全风险。

(四)施工组织设计、施工方案审查、实施等风险

工程项目部应严格按照有关规定和合同条款的具体要求,对工程项目有关施工组织设计、施工方案等进行报审,并组织管理人员和施工人员按照审核通过的方案组织施工,避免因不当行为引起的安全、质量、工期等方面的隐患。

应对此类风险的方法:

1、加强施工人员的教育工作,落实施工方案的交底工作,强化监督,严格按照施工组织设计、施工方案施工。

2、项目部编制的施工组织设计、施工方案,实行分级审批制度,并落实报审备案制度。

3、有针对性的建立全过程、全方位的控制制度,保存好施工过程中每道工序控制记录和交接记录。

4、加强对分包单位的施工管理,一定保存好与分包单位交接施工组织设计、施工方案的签字盖章记录,转移相关的风险。

(五)工程材料、构配件、设备、商品砼等检验风险

建筑材料、设备、构配件商品砼质量问题,已经成为引发建筑工程项目质量问题的关键原因之一。工程项目部应对用于工程建设的材料、构配件、设备、商品砼等按照工程规模,根据有关要求进行检验。包括样品的数量、频率、检验的方式等都要按照要求进行。一般工程材料、构配件、设备、商品砼等的检验一定要遵循有关强制性标准、设计要求和合同条款的相关规定,对于一些有特殊检验要求的,应该申报相应的质检单位参与检验,并注意形成由专业检验人员及各工程项目部负责检验验收的人员签字确认的书面检验记录。工程项目部严格控制未经检验或者检验不合格的材料、构配件、设备、商品砼用于工程项目的施工中。

应对此类风险的方法:

1、应严格审查材料、设备、构配件、商品砼的相关质量证明材料,施工过程中跟踪检测。

2、在中冶电商平台范围内选用长期合作、信用度高的供应商。

3、通过合同管理的方式,将风险转移至材料、设备、构配件、商品砼供应商。

4、建立严格的自验制度,保证材料、设备、构配件、商品砼的质量。

5、加强证据管理,搜集相关证据,包括甲供材料合同条款约定,以及材料合格证明文件、相关会议纪要、由双方以书面形式协定的代用材料设备证明文件等。

(六)甲供材领用管理风险

甲供材的领用风险管理涉及对甲方风险和对分包风险。对甲方的风险主要在于甲供材核对不及时、甲供材超额领用、甲供材数量不一致等;对分包风险在于供应材料领用手续不齐全、甲供材超额领用无对应分包商。甲供材的管理着重注意以下几方面:

1、项目部固定专人从甲方领用材料,并告知甲方,项目部其他人签收无效。同时,要求项目部其他人未经授权不得签收甲供材。2、严格履行物资材料出入库程序流程制度,确保出入库单签字盖章手续完备。3、甲供材进入现场后应按已审批的材料计划及时供应给分包方,同时要求分包方签收确认。4、非实体用料一定要办理签证手续,便于核算材料指标。

(七)甲供设备管理风险

甲供设备签收记录可以做为两方面的证据资料,一是工期拖期违约的支持性资料,一是窝工索赔的证据支持性资料。所以,在合同履行过程中,工程项目部责任人一定要建立完善的甲供设备到场台账记录,并由监理及甲方相关人员签字确认。同时,工程项目部也应根据甲方批复进度计划,列出各关键设备应到时间,并请监理、甲方确认。

(八)机械租赁管理风险

机械租赁涉及两方面法律问题:一是租赁费纠纷,一是对甲方索赔。租赁费纠纷主要涉及进场费与出场费、窝工期间租赁费计算、停租期间租赁费及保管费计算、操作工住宿伙食费、租金支付等,在签订租赁合同时一定要明确是否给出场费以及各项费用的计算方法,公平合理分摊风险,尽量避免不必要纠纷及诉讼。对甲方索赔的关键证据是取得因甲方原因导致机械窝工及重复进场的签证。此类资料即是对索赔的支持性资料,同时又是同期拖延工期的支持性资料。

(九)周转材料管理风险

周转材料最常发生的诉讼纠纷就是损坏赔偿及延付租金两方面。现场管理的难点也在月租金的结算及丢失损坏的赔偿。对于租金的结算方式关键在合同约定,一定要明确起租时点和停租时点。对于付款方式应约定随甲方支付情况而支付。对于丢失损坏赔偿,项目部一定要明确分包队伍的责任。由于甲方原因停工或缓建延长工期等致使周转材料周转效力下降,甚至损坏丢失,需要向甲方签证索赔。向甲方索赔需要项目部提供详细支持性资料。而这些资料都是项目部平时积累经过甲方签字确认的资料, 这些支持性证据资料包括甲方批复的施工进度计划、甲方到图台账、设备进场交接记录、甲供材记录、拨付工程款记录、项目部周转材料进场台账、项目部周转材料使用计划等等。

(十)工程资料管理风险

施工过程中形成的工程资料,往往在法律案件发生时,会作为举证、认定责任的重要法律依据,如缺少有关资料的原件,或者资料没有负责人的签字、盖章等将导致举证无效的风险。

一是项目部公章的管理及相对方公章的核对风险。公章的规范管理至关重要,也是施工合同履行过程中需要重点防范的风险之一。公司授权项目部刻制何种印章,各枚印章都具有哪些权限及限制等应以书面形式明确告知相关方,并保存好相关方签字“阅知”并加盖公章的书面文书。近年来公司发生很多起与公章有关的诉讼案件,也是与表见代理最相关的事项。要防范印章滥用、出借印章等严重违规行为,禁止给分包方的材料买卖、设备租赁等合同盖我方公章。禁止给分包商的材料采购、设备租赁等行为提供任何担保。对合同相对人(甲方、分包方、供应商)主体资格的复核,要审查合同相对人及授权委托人的身份证件、营业执照、资质证书、授权委托书等材料原件或者加盖印章的复印件,避免对方造假。要注意签订合同时的印章和日常往来文函所用印章的一致性,对偷换和冒用的印章坚决否决,必要时,可通过行政机关查询对方证书和公章的真实性和合法性。

若合同签字人是被授权人,应关注授权委托书是否合法有效、被授权人的行为是否在其被授权范围内。授权委托书上应有公司印章及法定代表人签名,要有授权委托人的签字字样或印章,方便我方以后签署合同时与合同上的印迹比对。

二是来往函件、联系单、签证等文件的签署不及时、内容不规范、手续不健全风险。工程项目部应建立与甲方之间的签收制度。由于各种原因,甲方时常会拒绝将其设计变更的指令以书面形式下达给工程项目部,工程项目部对此又不能一味强求。针对这种情况,工程项目部得到甲方或者监理的变更指令后,第一时间以“变更确认单”的形式送交甲方或驻工地代表。即便甲方拒绝书面签字确认相关变更,至少工程项目部保留了甲方签收的书面变更证据,发生纠纷后这些书面证据都是非常重要的。工程项目部在未与甲方之间建立起签收制度以及甲方故意不签收或拒绝签收的情况下,工程项目部可以通过邮政特快专递的方式送达,保留邮寄存根及时查询甲方签收信息。当遇到重大变更时,工程项目部甚至可以将邮寄过程和内容提请公证机构予以公证,以此固定相关证据,争取主动权。

要求甲方签字确认的签证回执,均不得接受复印件,如特殊原因必须回执复印件时,应要求甲方另行注明此复印件与原件内容一致并签字盖章确认。

三是关于图纸接收记录管理。图纸接收记录是支持工期最有利证据。而现实中往往是工程项目部在甲方领用图纸时给甲方留下签字确认证据,工程项目部并无留底记录。一旦发生工期纠纷,工程项目部以甲方图纸下发不及时抗辩时不能提供有效证据。工程项目部应建立图纸接收记录台账,在领用图纸时双方互相签字确认留档。如甲方不予签字确认时,项目部应采取灵活多样的形式取得甲方或监理确认的能够证明领取时间的证据资料。同时,项目部要按甲方批准的施工进度列出各套图纸应到时间,请监理与甲方签字确认,便于与实到时间对比,计算因图纸滞后所导致的工期拖期及各项索赔金额。

四是关于变更接收记录管理。完整的变更接收记录能在工期违约、索赔、结算等争议纠纷中起到证据支持作用。同图纸接收记录一样,工程项目部在领取变更接收时双方互相签字确认。签证和甲方会议纪要也要如此确认。如发生设计变更、工期延长、价格调整等情况,应及时办理签证,掌握签证的技巧,办理有效、有利的签证。首先,签证文件应该直接提交给甲方项目经理或工程师,以使甲方对签证有实质性响应,避免提交给甲方收文人员而久拖不决;其次,签证上应有甲方的签收意见,不应仅仅是“已收到”、“知悉”、“情况属实”等,唯有签收意见才能表明对方的态度,是同意还是不同意,如果同意,补偿多少钱,延期多少天等;再次,签证应作三联,一联交甲方,一联交监理,一联由工程项目部保存;最后,签证应保留原件,方可作为证据使用。

二、项目竣工验收阶段的风险识别与管控

(一)结算过程风险

1、竣工日期起算时间。按最高院司法解释,当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;总包方已经提交竣工验收报告,甲方拖延验收的,以总包方提交验收报告之日为竣工日期;但总包方提交的验收报告必须有甲方签字盖章或通过邮寄公正等方式取得能够证明总包方已提交且甲方收到的证据材料。建设工程未经竣工验收,甲方擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

2、甲方拖延结算时间的,总包方应尽早依约提交竣工结算书,甲方在收到结算书后要在合理期限内做出答复或提出异议,双方可就异议部分进一步商议,最终确定结算。甲方如在合理期限内没有答复或异议,可视为认可结算报告,总包方可以主张按照结算书作为结算依据。总包方在上报结算资料时,一定要留存对方签收单,一但甲方拖延结算,此签收单将成为重要诉讼证据。

3、与结算有关的支持性资料有:(1)工程联系单、技术核定单。(2)设计变更通知单及变更工程价款报告。(3)签证单及签证工程价款报告,有效的签证等可以直接作为结算的依据。(4)经甲方审查的形象进度月报表、年报表及已完工程量的确认。(5)进度款支付凭证。(6)隐蔽工程(中间)验收资料。(7)材料的生产许可证、合格证、测试凭证、砼强度、配合比等工程资料。(8)索赔报告及依据资料。

(二)疏于核查变更证据、签证风险

在工程竣工验收前,项目部应该将各类与工程竣工验收结算等有关的证据准备齐全,对于一些签证手续还没办清楚的,应该及时要求负责人进行补办,若因自己提供的手续不全、不正确等造成工程竣工验收不能正常进行、延误结算或造成结算误差等风险 ,只能由项目部自己承担。所以 ,项目部一定要高度重视资料管理,经常查验资料管理漏洞,定期梳理各种签证和变更证据。工程竣工后,要专门组织召开相关审核会议,如有遗漏要安排专人补办签证。

(三)提前交付使用风险

我国相关法律条文明确规定,竣工的工程应该经过发包单位验收合格后,才可以交付使用。如甲方提前使用,应该明确提前交付使用的重大风险隐患,严格按照规定,履行工程验收制度的相关要求,规范自己的行为,保证自己的利益,同时在遇到建设单位强行要求提前交付使用的情况时,注意相关责任认定证据的保全工作。加强企业管理,执行竣工验收的相关程序,规范自身行为。加强合同管理,通过签订书面协议划清责任范围,转移风险,收集相关证据。

(四)合同变更、补充和解除的风险

变更后的合同视同新合同,必须重新履行相应的合同管理流程,严格审核合同条款,对不符合要求的合同以及不利的条款拒绝签订,切忌一味屈从。在合同履行中,项目管理人员要对合同的不足之处进行归纳总结,制定详尽的索赔计划,下达不同阶段的索赔指标,并派专人跟踪落实,争取取得对方的理解。对于显失公平、条款有误或存在欺诈行为的合同,以及因政策调整、市场变化等客观因素已经或可能导致企业利益受损的合同,要按程序及时通报合同相对方(甲方),力争按照相关法律规定或合同约定办理合同变更、索赔或解除事宜。合同变更和解除应当采用书面形式,严禁在原合同文本上手写涂改、添加。对要解除的合同应签订终止协议予以终止,明确双方权责以及合同履行的情况。由于对方原因解除合同造成总包方经济损失的,可以向对方提出索赔。甲方和施工方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。这些变更协议或文件效力高于其他合同文件,签署在后的协议或文件效力高于签署在先的。这就要求施工方在工程实施的整个过程中,即使是在工程后期也要十分谨慎地对待与甲方签署的任何文字的东西,尽力避免文件间潜在的不一致性,谨防因疏忽在双方共同签署的文件中出现与早期文件相悖的不利于自己的内容,使原先争取到的有利条款前功尽弃。




葡京官网