以案释法——案例 向国有企业转嫁个人亏损的行为认定
来源:  作者:  发布时间:2017年01月16日  访问量:   

      ——窦xx、冼xx贪污案
    关键词:职务便利转嫁亏损贪污 
    【案 由】贪污罪 
    【审判法院】黄浦区人民法院 
    【审级程序】第一审程序
    【判决曰期】2002年8月21日
     【公诉机关丨上海市黄浦区人民检察院
    【被告人】窦xx、冼xx
    【权威公布】《最高人民法院公报》2003年第2期(总第82期)
    裁判规则:
    国有企业工作人员,利用职务便利,采取欺骗手法,将私人账户上的 持仓亏损期货合约,转入国有企业的账户,转嫁个人亏损,与直接侵占国有企 业财物的性质相同,构成贪污罪。
   由期货行情决定的盈亏不属于认定构成犯罪的情节,只是量刑的考 虑因素。
   各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标彼此联系,互相配合,结成 一个有机的犯罪行为整体,构成共同犯罪。
   基本案情:
    被告人窦xx担任华东公司期货部经理,被告人冼xx任金属公司期货 部报单员。二人因业务关系相识后,经窦xx同意,在华东公司期货部以冼xx丈夫的名义设立了冼xx私人账户。因购买的股票行情下跌,冼xx为避 免个人损失,利用其报单员的职务便利,通知窦xx将出现亏损的期货合约转 入金属公司开设的期货自营账户上。窦xx同意,但提出冼xx必须向该公 司副总经理报告。冼xx对金属公司副总经理谎称,该期货合约是其听错指 令购入的,得到了金属公司认可。因冼xx的转嫁行为,使得金属公司当天持 仓亏损3. 84万元。之后,冼xx按金属公司副总经理的指令,将这期货合约 平仓卖出,共亏损26.9万元。
    争议要点:
    被告人的行为是否构成贪污罪。
    在平仓后企业的亏损数额如何认定。
    被告人是否构成共同犯罪。
    裁判理由:
     (1)被告人身为国有企业工作人员,在为各自单位从事期货交易活动中, 利用职务便利,采取欺骗手法,将私人账户上的期货合约在价格下跌时转人国 有企业的账户,造成国有企业在转入当天的持仓亏损为3. 84万元。这种向国 有企业转嫁个人损失的做法,虽然没有表现为直接地占有国有财物,但实质是 以用国有企业亏损来弥补个人损失的手段占有国有财物,是非法占有的一种 行为。二被告人的行为构成贪污罪。
   合约成交后至平仓的整个持仓过程中每日发生的持仓盈亏,既与成 交当天的持仓亏损有联系,又不同于成交当天的持仓亏损,二者是有区别的, 不能混为一谈。被告人把价格下跌的私人账户期货合约转入国有企业账户的 行为,致使移仓当日给国有企业造成3. 84万元的当天持仓亏损,这是认定二 人行为构成贪污罪的事实基础。二人转人的期货合约在国有企业持仓期间发 生的盈亏,虽与二人的转入行为有一定联系,但不由二人的转人行为决定,而 是由期货行情决定。因此这时发生的盈亏,不是认定二人行为能否构成犯罪 的情节,只是对二人量刑时可考虑的因素。
被告人冼晓玲为了牟利而开设账户私下进行期货交易,盈利归自己, 亏损即转嫁给国有企业;被告人窦沛颖为了多揽客户,同意为冼晓玲设立私人 账户,并在冼晓玲预谋转緯损失时与其配合,分别向各自所在的单位隐瞒事实 真相,以实现向国有企业转嫁个人期货亏损的犯罪目的,二人是共同犯罪。
   适用法律:
  《中华人民共和国刑法》
   第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
   第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或 者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
   受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财 产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有 财物的,以贪污论。
   与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯




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